מדוע הגדה המערבית היא שטח כבוש גם בלי ריבונות ירדנית

מושגי יסוד: כיבוש לוחמתי, ריבונות והגדרה עצמית

כיבוש לוחמתי הוא מצב זמני שבו שטח נתון בפועל לסמכות צבא עוין, בלי שהכוח הכובש רוכש ריבונות. דיני הכיבוש מגבילים את השלטון הצבאי ומגינים על האוכלוסייה המקומית עד להסדר מדיני, ולכן שאלת השליטה הממשית נפרדת משאלת הבעלות הסופית בשטח.

הגדרה עצמית היא זכותו של עם לקבוע את מעמדו הפוליטי ולא להיות נתון לשלטון זר. המאמר טוען שהתפתחות זכות זו שוללת את ההנחה הישנה שרק ריבונות של מדינה קודמת יכולה להפעיל את דיני הכיבוש בשטח מיושב.

שתי טענות משפטיות ומסלול בדיקה אחד

המחקר בנוי סביב שתי טענות שאימצה ממשלת ישראל: שאין כיבוש בלי ריבון מדינתי קודם, ושזכויות מתקופת המנדט מוסיפות לחול בגדה המערבית ומאפשרות התיישבות ישראלית. קרצמר בודק כל טענה לפי הטקסט המשפטי, תולדות היווצרותו, פסיקה, פרקטיקה של מדינות והחלטות מוסדות בינלאומיים.

זהו מחקר משפטי־היסטורי ולא מחקר אמפירי על עמדות הציבור או השפעת ההתנחלויות. הוא משלב את תקנות האג, אמנת ז׳נבה הרביעית, מגילת חבר הלאומים, מסמכי המנדט ומגילת האו״ם עם מחקר היסטורי חדש על האינטרסים הקולוניאליים שעיצבו את שיטת המנדטים.

למה היעדר ריבונות ירדנית אינו מכריע

טיעון ה״ריבון החסר״ מתחיל בכך שסיפוח הגדה בידי ירדן לא זכה להכרה רחבה ולכן ירדן לא הייתה ריבון חוקי בשנת 1967. קרצמר מקבל לצורך הדיון את הנחת היעדר הריבונות, אך דוחה את המסקנה: שטח מיושב בעל ארגון חברתי ופוליטי אינו שטח הפקר שניתן לרכוש בכוח.

סעיף 42 לתקנות האג מתמקד בהעמדת השטח תחת סמכות צבא עוין, ואמנת ז׳נבה הרביעית נועדה להגן על קורבנות מלחמה ולא על תביעות קנייניות של מדינות. אם הגנה על אזרחים הייתה תלויה בהכרה בריבון הקודם, כוח כובש היה יכול לחמוק מן האמנה באמצעות ערעור על מעמדו של אותו ריבון.

הפסיקה הישראלית והעמדה הבינלאומית

בית המשפט העליון הישראלי קבע שוב ושוב שהמשטר בגדה הוא משטר של כיבוש לוחמתי והחיל את כללי המשפט הבינלאומי המנהגי, לרבות תקנה 43 לתקנות האג. בפרשת העצני הוא הפריד במפורש בין שאלת הריבונות לבין חובתו של המפקד הצבאי לקיים סדר ציבורי ומשטר חוקי לטובת התושבים.

מועצת הביטחון, העצרת הכללית, הוועד הבינלאומי של הצלב האדום ובית הדין הבינלאומי לצדק ראו בגדה שטח כבוש, וגם רוב המדינות מחזיקות בעמדה זו. המאמר משתמש בהסכמה הרחבה לא כתחליף לניתוח, אלא כראיה לכך שטיעון המנדט והריבון החסר לא התקבל כמקור משפטי חלופי.

שיטת המנדטים כפשרה קולוניאלית

שיטת המנדטים נולדה אחרי מלחמת העולם הראשונה מתוך מתח בין שאיפותיהן הקולוניאליות של בריטניה וצרפת לבין עקרון ההגדרה העצמית שקידם וודרו וילסון. המנדט על פלשתינה היה מנדט מסוג A, שבו הקהילות שהיו חלק מן האימפריה העות׳מאנית הוכרו זמנית כעמים שיוכלו לעמוד ברשות עצמם לאחר תקופת סיוע מנהלי.

בריטניה התחייבה ליצור תנאים להקמת בית לאומי יהודי ולעודד הגירה והתיישבות, אך גם להבטיח שלא ייפגעו הזכויות והמעמד של שאר חלקי האוכלוסייה. קרצמר טוען שהצגת המנדט כמסמך שעסק רק בזכות יהודית מתעלמת מן הנאמנות לכל תושבי הארץ ומן ההקשר הקולוניאלי שבו נוסח.

מה המנדט העניק — ומה לא

נוסח המנדט לא הכיר בזכות בעלות בלתי מסויגת של העם היהודי על כל השטח ולא העניק לכל יהודי זכות אישית להתיישב בכל מקום. הוא הטיל על בריטניה חובה לעודד התיישבות יהודית בתנאים מסוימים, תוך שמירה על זכויות האוכלוסייה האחרת.

גם אם רואים ביהודים מוטבים בעלי זכות, זו הייתה זכות לדרוש מבריטניה לקיים את התחייבותה בזמן שהייתה המעצמה המנדטורית. היא לא הייתה זכות כלפי כל העולם, ולא המשיכה באופן עצמאי לאחר שההסכם בין חבר הלאומים לבריטניה הסתיים.

סעיף 80, סיום המנדט וטענת הנאמנות המתמשכת

סעיף 80 למגילת האו״ם מנע מהקמת משטר הנאמנויות החדש לבטל אוטומטית זכויות והתחייבויות מכוח מנדטים קיימים. לכן בריטניה נותרה כפופה למנדט גם לאחר פירוק חבר הלאומים, כל עוד המשיכה לשלוט בפלשתינה ולא הוקם הסדר חלופי.

כשהאספה הכללית אישרה את החלטת בריטניה לסיים את המנדט והיא ויתרה על השליטה, ההסכם והתחייבויותיה הסתיימו. קרצמר דוחה את ההיקש מנמיביה משום ששם דרום אפריקה המשיכה לשלוט לאחר סיום מנדטה, ואילו בריטניה אכן נסוגה מן השטח שעליו הופקד המנדט.

משפט בינלאומי מתפתח ולא צילום משנת 1922

המאמר נשען על העיקרון שלפיו מסמך בינלאומי מתפרש בתוך המערכת המשפטית הקיימת בעת הפירוש, גם אם היווצרותו נבחנת לפי הדין שחל בזמנו. מאז 1922 התבססו איסור רכישת שטח בכוח, זכות העמים להגדרה עצמית והאיסור על העברת אוכלוסיית הכוח הכובש לשטח הכבוש.

לכן גם הנחה היפותטית שהמנדט יצר זכות התיישבות רחבה אינה מסיימת את הדיון. המשך קיומה היה חייב להתיישב עם כללים מאוחרים ומחייבים, ובייחוד עם זכות הפלסטינים להגדרה עצמית ועם דיני הכיבוש.

מהן שתי הטענות שהמאמר מבקש להפריך?

הראשונה היא ששטח נעשה כבוש רק אם היה קודם לכן בריבונות מדינה אחרת, ולכן היעדר ריבונות ירדנית מונע את ההגדרה. השנייה היא שהמנדט הבריטי יצר זכות יהודית להתיישב בכל שטחי המנדט, וזכות זו שרדה גם לאחר שהמנדט הסתיים.

האם קרצמר טוען שירדן הייתה ריבון חוקי בגדה?

לא, והוא אינו זקוק לטענה כזו כדי להגיע למסקנתו. גם אם סיפוח ירדן לא הקנה לה ריבונות חוקית, הגדה הייתה שטח מיושב שאוכלוסייתו זכאית להגדרה עצמית ולא שטח הפקר הפתוח לרכישה בכוח.

מדוע אמנת ז׳נבה הרביעית חלה לפי הניתוח?

האמנה נכנסת לפעולה עם פרוץ סכסוך מזוין בין מדינות שהן צד לה, והשטח שנתפס במהלך הלחימה מוגן מכוחה. הפסקה העוסקת בשטח של צד מתקשר נועדה להוסיף מקרה של כיבוש ללא התנגדות צבאית, ולא לצמצם את ההגנה על אזרחים בשטח שנכבש במלחמה.

מה חשיבותה של תקנה 43 לתקנות האג?

התקנה מטילה על המפקד הצבאי להשיב ולקיים סדר וחיים ציבוריים ולכבד ככל האפשר את הדין הקיים בשטח. הסתמכות בית המשפט הישראלי עליה מלמדת שדיני הכיבוש חלים מכוח המשפט ולא רק כמחווה מדינית רצונית.

מה היה מעמדו המשפטי של המנדט?

לפי הניתוח שאימץ קרצמר מפסיקת בית הדין הבינלאומי, המנדט היה הסכם בינלאומי בין חבר הלאומים לבין בריטניה. הוא הטיל התחייבויות על המעצמה המנדטורית כל עוד ההסכם היה בתוקף, ולא חוק־על נצחי שקובע לבדו את זכויות כל הצדדים לאחר סיומו.

האם המאמר שולל את תוקפו המקורי של המנדט?

לא, קרצמר סוקר ביקורת היסטורית ומשפטית על חוקיות המנדט אך מקבל שמועצת חבר הלאומים אישרה אותו ושסעיף 80 שמר עליו בתקופת המעבר לאו״ם. המחלוקת שלו היא עם הטענה שהתחייבויות זמניות של בריטניה הפכו לזכות התיישבות בלתי מוגבלת לאחר שהמנדט עצמו פקע.

מה אומר המאמר על זכות יהודית להתיישבות מכוח המנדט?

הוא מבחין בין חובת בריטניה לעודד התיישבות יהודית לבין זכות אישית או קולקטיבית להתיישב בכל מקום ללא הגבלה. אפילו הזכות המצומצמת לדרוש מבריטניה למלא את חובתה הייתה כפופה להגנת יתר האוכלוסייה והסתיימה עם שלטונה.

מדוע סעיף 80 למגילת האו״ם אינו משמר את הזכות הנטענת כיום?

סעיף 80 שמר על מסמכים וזכויות קיימים בתקופה שבה שיטת המנדטים הוחלפה במשטר נאמנויות, ולכן מנע חלל משפטי עם פירוק חבר הלאומים. הוא לא קבע שמנדט שהסתיים ממשיך להתקיים, וממילא לא יצר מחדש חובה של בריטניה שכבר נסוגה.

למה ההשוואה למנדט דרום אפריקה בנמיביה אינה משכנעת?

במקרה נמיביה, דרום אפריקה נשארה בשטח גם לאחר שמנדטה בוטל ולכן המשיכה לשאת בחובות של כוח שלטוני בלתי חוקי. במקרה פלשתינה, בריטניה סיימה את שלטונה והאספה הכללית אישרה את סיום המנדט, כך שלא נשאר נאמן שממשיך להחזיק בשטח מכוח ההסדר הישן.

איזה תפקיד ממלאת החלטה 181 של העצרת הכללית?

ההחלטה ביטאה את ההמלצה לממש את ההגדרה העצמית של שתי הקבוצות הלאומיות באמצעות שתי מדינות לאחר סיום המנדט. היא אינה בסיס יחיד לטענת הכיבוש, אך היא סותרת את התפיסה שהמנדט הותיר זכות יהודית בלעדית ובלתי מוגבלת בכל השטח.

מה משתנה כאשר מכירים בפלסטינים כעם?

הכרה בעם הפלסטיני מעבירה את מוקד הניתוח מתביעות ריבונות של ירדן לזכות תושבי השטח שלא להיות נתונים לשלטון זר. מכאן שהיעדר מדינה פלסטינית ריבונית בשנת 1967 אינו מבטל הגנה משפטית אלא מחזק את חשיבותה של ההגדרה העצמית.

כיצד נקבעת עמדת המשפט הבינלאומי במחלוקת כזו?

המאמר מעניק משקל מרכזי לפרקטיקה של מדינות, להחלטות מועצת הביטחון ולפסיקת בית הדין הבינלאומי לצדק, לצד אמנות ומנהג. כתיבה אקדמית מסייעת לפרש את המקורות אך אינה יכולה לגבור לבדה על עמדה עקבית של כמעט כל המדינות והמוסדות המוסמכים.

מה נובע מן הניתוח לגבי מעמד הגדה המערבית?

לפי קרצמר, השטח נעשה כבוש כאשר הועמד בשנת 1967 תחת סמכות הצבא הישראלי, גם בלי ריבון ירדני חוקי שקדם לו. דיני הכיבוש חלים עד להסדר שמכבד את זכויות האוכלוסייה המקומית, ובכללן הזכות הפלסטינית להגדרה עצמית.