הכנסת בשני כובעים: סמכות מכוננת בעידן הפופוליזם
מנאל תותרי־ג׳ובראן ודוד קרצמר מנתחים כיצד הכנסת יכולה לחוקק חוק רגיל ולשנות את כללי היסוד כמעט באותו הליך, ומציעים ריחוק בזמן, הסכמה מכלילה וביקורת שיפוטית על ההליך.
כשהרוב יכול לשנות את כללי היסוד כמעט כמו חוק רגיל, לגיטימיות חוקתית תלויה בהליך שמרחיק אינטרס מיידי ומחייב הכללה.
מהי סמכות מכוננת?
סמכות מכוננת היא הכוח לקבוע את כללי היסוד של המדינה או לשנותם, בשונה מן הסמכות לחוקק חוקים רגילים בתוך המסגרת הקיימת. לפי התיאוריה הקלאסית, מקור הכוח הוא העם, אך בפועל הוא מופעל באמצעות אספה מכוננת, פרלמנט או מוסד שהוסמך לכך.
ההבחנה חשובה מפני שחוקה אמורה להגביל את הרשויות המפעילות כוח יומיומי. כאשר אותו רוב עושה את שני הדברים באותו הליך, הוא עלול לכתוב לעצמו את הכללים שבהם ייבחן.
מדוע פרלמנט מכונן יוצר ניגוד עניינים?
במשטר פרלמנטרי הממשלה נשענת בדרך כלל על רוב בבית המחוקקים ואף שולטת במידה רבה בסדר יומו. אם אותו רוב יכול לשנות גם את חלוקת הסמכויות, הוא מסוגל להחליש בלמים, להסיר מגבלות או להבטיח את קיומה של קואליציה מכהנת.
הבעיה אינה שהפרלמנט חסר לגיטימציה דמוקרטית, אלא שהמנדט לחקיקה שוטפת אינו זהה להסכמה לשינוי כללי המשחק. מכאן הצורך בהליך שמבדיל בין החלטה פוליטית רגילה לבין פעולה חוקתית מחייבת לדורות.
מה מלמדת ההשוואה למדינות אחרות?
המאמר מציג את הודו, פקיסטן ודרום אפריקה כמסלולים שונים של חיבור בין פרלמנט לאספה מכוננת. בהודו התפתחו הליכי תיקון וביקורת על פגיעה במבנה הבסיסי; בדרום אפריקה פעלה אספה תחומה בזמן תחת עקרונות מוסכמים ואישור של בית המשפט החוקתי; ובפקיסטן היעדר בלמים יציבים לווה בשבריריות מוסדית.
בריטניה וניו זילנד מראות שחוקה לא־מקודדת יכולה להישאר גמישה באמצעות מוסכמות, דיון וביקורת ציבורית, גם בלי הליך פורמלי קשיח לכל שינוי. הדוגמאות אינן מבחן השוואתי שיטתי, אך הן ממחישות שסמכות גמישה זקוקה למסורת ריסון או למנגנונים חיצוניים.
כיצד נוצר בישראל מודל שני הכובעים?
האספה המכוננת שנבחרה בשנת 1949 הפכה לכנסת הראשונה וקיבלה גם תפקיד מחוקק. החלטת הררי משנת 1950 קבעה שהחוקה תיבנה פרקים־פרקים כחוקי יסוד, אך לא קבעה מועד סיום, רוב מיוחס, משאל עם או הליך תיקון כולל.
חוק המעבר העביר לכנסות הבאות את סמכויות הכנסת הראשונה, וכך קיבלה כל כנסת טענה לסמכות מכוננת מתמשכת. המאמר מדגיש שקיימת מחלוקת עקרונית אם גוף שנבחר כמכונן יכול להעביר את סמכותו לכל פרלמנט רגיל שיבוא אחריו.
מה עשה פסק דין בנק המזרחי?
לאחר חקיקת חוקי היסוד על זכויות האדם בשנת 1992, פסק דין בנק המזרחי עיגן את דוקטרינת ״שני הכובעים״. לפי עמדת הנשיא אהרן ברק, הכנסת מחוקקת חוקים רגילים בכובע אחד וחוקי יסוד בעלי מעמד חוקתי בכובע אחר, ובית המשפט מוסמך לבטל חוק רגיל שסותר חוק יסוד.
המהלך העניק בסיס לביקורת שיפוטית ולהגנת זכויות, אך לא הגדיר כיצד יודעים שהכנסת באמת החליפה כובע. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו עצמו עבר בקריאה הסופית ברוב של 32 מול 21, נתון שממחיש את הפער בין עליונות הטקסט לבין ההסכמה המצומצמת שמאחוריו.
כיצד הפכה הדוקטרינה לפתח לשימוש לרעה?
כאשר די בכותרת ״חוק יסוד״ ובהליך כמעט רגיל, רוב קואליציוני יכול להעניק לצורך פוליטי זמני מעמד חוקתי. המחברת והמחבר מתארים זאת כפרדוקס: התיאוריה שאפשרה לבית המשפט להגביל חקיקה רגילה גם נתנה לכנסת מסלול לעקוף את ההגבלה.
השימוש לרעה אינו מיוחס למחנה אחד בלבד, והוא הופיע בתקופות שונות ובממשלות בעלות הרכבים שונים. עליית הפופוליזם החריפה את הסיכון משום שהיא מציגה ניצחון בבחירות כרישיון לבטא את ״רצון העם״ ללא מגבלות מוסדיות.
אילו תיקונים שירתו צרכים קואליציוניים מיידיים?
בשנת 1999 בוטלה המגבלה של 18 שרים כדי לאפשר לראש הממשלה אהוד ברק לענות לדרישות השותפות הקואליציוניות. בשנת 2020 שונו חוקי יסוד כדי ליצור ממשלה דו־ראשית ולהבטיח את הסכם הרוטציה בין בנימין נתניהו לבני גנץ.
המאמר דן גם בתיקון שהקשיח את האפשרות להכריז על נבצרות ראש ממשלה ובתיקון מנגנון בחירת השופטים שעבר במרץ 2025. המכנה המשותף אינו תוכן מדיניות מסוים, אלא התאמת כלל חוקתי לאינטרס של בעלי הכוח בזמן השינוי.
כיצד חוקי יסוד עיגנו אידאולוגיה של רוב צר?
חוק יסוד: משאל עם משנת 2014 חייב אישור ציבורי לוויתור על שטח שהמשפט הישראלי הוחל עליו, והוא התקבל בתמיכת הקואליציה בלבד לאחר שהאופוזיציה החרימה את ההצבעה. כך קיבלה עמדה במחלוקת מדינית עמוקה מעמד חוקתי ללא הסכמה חוצת מחנות.
חוק יסוד: הלאום משנת 2018 הצהיר על זכות ההגדרה העצמית הייחודית של העם היהודי ולא כלל הוראה על שוויון או התייחסות לזכויות המיעוט הפלסטיני. גם הוא עבר כמעט רק בקולות הקואליציה, ולכן משמש במאמר דוגמה להדרת קבוצה מרכזית מן הרגע המכונן.
מה חשף תיקון הסבירות?
התיקון לחוק יסוד: השפיטה משנת 2023 שלל מבתי המשפט את האפשרות לדון בסבירות החלטות של הממשלה והשרים. הוא עבר בקולות הקואליציה בלבד, לאחר שחברי האופוזיציה החרימו את ההצבעה, והוגש כחלק מתוכנית רחבה יותר לצמצום הביקורת על הרשות המבצעת.
בינואר 2024 פסל בית המשפט העליון את התיקון ברוב של שמונה מתוך חמישה־עשר שופטים. המקרה הפך את הסתירה למוחשית: הכנסת טענה שחוק יסוד חסין מביקורת, ואילו בית המשפט טען שסמכות מכוננת שאינה מוגבלת יכולה להרוס את התנאים הדמוקרטיים שמעניקים לה תוקף.
כיצד התמודד בית המשפט עם חוק הלאום ותיקון הסבירות?
בפסק הדין על חוק הלאום הכיר רוב השופטים באפשרות שחוק יסוד יחרוג מסמכות הכנסת אם יפגע ביסודותיה של ישראל כיהודית ודמוקרטית. הרוב פירש את החוק כך שלא יעמוד בסתירה חזיתית לשוויון ולכבוד, בעוד השופט ג׳ורג׳ קרא סבר בדעת מיעוט שהפגיעה בשוויון האזרחים הערבים מצריכה התערבות.
בפסק הדין על הסבירות הסכימו 13 מתוך 15 השופטים שהסמכות המכוננת אינה מוחלטת, אך נחלקו אם התיקון חצה את הגבול. המאמר רואה בהסכמה העקרונית הישג, ובמחלוקת המהותית סימן לכך שמבחן ״יהודית ודמוקרטית״ מטיל על בית המשפט הכרעות זהות שמסכנות את אמונו הציבורי.
מהו עקרון הריחוק בזמן?
ההצעה הראשונה היא ששינוי חוקתי המשנה את חלוקת הכוח בין הרשויות ייכנס לתוקף רק לאחר הבחירות הבאות. כך המחוקקים אינם יודעים בוודאות אם הם או יריביהם ייהנו מן הסמכות החדשה, ונחלש התמריץ לנסח את הכלל לטובת הממשלה המכהנת.
זהו סוג של מסך בערות מוסדי: השינוי נשאר אפשרי, אך השפעתו מופרדת מן הרווח המיידי של יוזמיו. ההשהיה אינה מבטיחה תוצאה טובה, אולם היא הופכת את הדיון ממכשיר הישרדות קואליציוני לכלל עתידי כללי יותר.
מה פירוש הסכמה והכללה?
לפי ההצעה השנייה, חוק יסוד או תיקונו לא יוכלו לעבור בקולות הקואליציה בלבד. יידרשו תמיכה ממשית של מפלגות אופוזיציה ותהליך שקוף שבו לקבוצות חברתיות, לאומיות ודתיות יש אפשרות להשתתף ולהשפיע.
בישראל המחברת והמחבר מדגישים במיוחד את אזרחי ישראל הפלסטינים, שהם מיעוט לאומי המונה כ־20% מן האוכלוסייה. השתתפות משמעותית של נציגיהם אינה קישוט לדיון, אלא תנאי לכך שהחוקה תוכל לטעון שהיא מסגרת משותפת ולא מסמך של רוב נגד מיעוט.
האם הליך תקין לבדו מספיק?
לא. גם שינוי שעבר בהסכמה רחבה אינו יכול לבטל את ליבת הסדר הדמוקרטי, ובה זכויות להשתתפות פוליטית, שוויון והגנה על מיעוטים. רוב גדול עלול להסכים לנורמה מדירה, במיוחד באקלים פופוליסטי.
המאמר מציב אפוא גבול מהותי לצד שני התנאים הפרוצדורליים. באופן אידאלי הגבולות היו מעוגנים בחוק יסוד: החקיקה, אך לאחר שניסיונות כאלה כשלו, בית המשפט נשאר המוסד המסוגל לאכוף אותם.
איזה תפקיד מוצע לבית המשפט?
בית המשפט אמור להיות בעיקר שומר ההליך המכונן: לבדוק שהשינוי לא נתפר לתקופת הכהונה הנוכחית, שהתקיים דיון שקוף ושהוא זכה לתמיכה מעבר לקואליציה ולהשתתפות קבוצות מיעוט. כך הביקורת מגינה על תנאי ההכרעה הדמוקרטית ואינה מחליפה את ההכרעה עצמה.
לפי המאמר, מיקוד פרוצדורלי עשוי להפחית את הצורך להכריע בכל עת מה פירוש ״יהודית ודמוקרטית״. הוא גם היה מאפשר לפסול את חוק הלאום ואת תיקון הסבירות בשל אופן קבלתם, בלי להציג את השופטים כפוסקים בזהות המדינה במקום הציבור.
מהן מגבלות הטיעון?
זהו מאמר משפטי־נורמטיבי, לא בדיקה אמפירית של השפעת ספים, השהיה או ביקורת שיפוטית על יציבות דמוקרטית. ההשוואות להודו, פקיסטן, דרום אפריקה, בריטניה וניו זילנד מבהירות אפשרויות מוסדיות, אך אינן מספקות הערכת השפעה זהה בתנאים שונים.
גם כללי הליך דורשים פירוט שהמאמר משאיר להמשך, כגון גודל הרוב הנדרש, צורת הייצוג של מיעוטים והאופן שבו יובטח דיון ציבורי ממשי. נוסף על כך, בית משפט שאוכף הליך עדיין מפעיל שיקול דעת ועלול לעמוד בפני התנגדות פוליטית חריפה.
מהי המשמעות לדמוקרטיות פרלמנטריות?
שחיקה חוקתית אינה חייבת להתרחש בהפיכה גלויה; היא יכולה להתקדם באמצעות חוקים תקינים למראית עין המשנים בהדרגה את כללי היסוד. הסכנה גדלה כאשר רוב אלקטורלי מזהה את עצמו עם העם כולו ומציג כל בלם כמכשול אנטי־דמוקרטי.
הלקח הרחב הוא שחוקה חיה זקוקה למעשים חוזרים של ריסון עצמי. גמישות יכולה לאפשר התאמה למציאות, אך הלגיטימיות שלה נשמרת רק אם ההליך שקוף, מכליל ומרחיק את מנסחי הכלל מן התועלת המיידית שהוא מעניק.
היכן אפשר לקרוא את המקור המלא?
המאמר המלא זמין בגישה פתוחה באתר Oxford Academic. הוא כולל את ההשוואה החוקתית, התפתחות הדוקטרינה הישראלית, מקרי השימוש בסמכות המכוננת וההצעה המוסדית המלאה.
הקישור הקבוע הוא DOI 10.1093/icon/moag076. המאמר פורסם אונליין ב־27 ביוני 2026 ב־International Journal of Constitutional Law כמאמר בגישה פתוחה ברישיון CC BY-NC-ND 4.0.
התקציר שלעיל הוא תקציר עצמאי בעברית, שנכתב בסיוע כלי בינה מלאכותית ובעריכה אנושית, על בסיס המאמר המקורי. הוא אינו תרגום רשמי של התקציר או של המאמר, אינו מטעם המחברים או כתב העת, ואינו מחליף קריאה במקור
עודכן לאחרונה: 4 באוגוסט 2026