המתקפה על בית המשפט צמחה משינוי עמוק ביחסי ביטחון, הון ושלטון
דורון נבות ויואב פלד קוראים את מהלכי דניאל פרידמן בשנים 2007–2009 כתגובה היסטורית למהפכות הזכויות והחוקה.
שומר סף שהועיל לעיגון סדר חדש עלול להפוך למטרה כאשר ביטחון, רוב פוליטי והון גדול מבקשים חופש פעולה רחב יותר.
מושגי יסוד בקצרה
מהפכת הזכויות היא הכינוי להרחבת הנגישות לבג״ץ, צמצום נושאים שנחשבו בלתי שפיטים והעמקת שיח הזכויות בשנות השמונים. המהפכה החוקתית מתייחסת למעמד שניתן לחוקי היסוד של 1992 ולסמכות שבית המשפט ייחס לעצמו לבטל חקיקה הסותרת אותם.
מהפכת־נגד חוקתית היא ניסיון להעביר כוח בחזרה מבית המשפט ומוסדות פיקוח אל הכנסת והממשלה. מצב חריג קבוע הוא מצב שבו צעד המוצג כזמני לצורך ביטחון נטמע לאורך זמן במשפט הרגיל ומצמצם זכויות כעניין שבשגרה.
מה מבקש המאמר להסביר?
המאמר מבקש להסביר מדוע התקפה רחבה על בית המשפט העליון זכתה לתמיכה של חלקים משמעותיים בציבור ובמעמד הפוליטי בסוף העשור הראשון של המאה. הוא דוחה הסבר המתמקד באישיותו של שר משפטים אחד ומחפש את השינוי במבנה הכוח.
המחברים מקשרים בין שלושה תהליכים: היחלשות הסדר הקורפורטיסטי, התבססות הכלכלה הניאו־ליברלית והחרפת העימות הישראלי־פלסטיני. המפגש ביניהם שינה את האינטרסים של קבוצות שתמכו בעבר בבית המשפט.
מהו העימות בין שני סוגי ליברליזם?
בית המשפט בהנהגת אהרן ברק מוצג כמבטא ליברליזם תועלתני המרוסן בידי ערכים אוניברסליים והגנה על מיעוטים. פרידמן ונאמן מוצגים כמייצגים גישה תועלתנית־רובנית מחמירה יותר, הרואה בהחלטת הרוב דרך מרכזית לקבוע את טובת הכלל.
המאמר מקביל זאת גם למחלוקת בין תפיסה הקושרת משפט ומוסר לבין פוזיטיביזם המבחין בין הדין המצוי לדין הראוי. המחלוקת אינה רק פילוסופית, משום שהיא קובעת כמה חופש פעולה מקבלות הרשויות הנבחרות בנושאי ביטחון, אזרחות וכלכלה.
מדוע ישראל נותרה בלי חוקה כתובה מלאה?
הכרזת העצמאות צפתה כינון חוקה, אך האספה המכוננת הפכה לכנסת הראשונה וב־1950 התקבלה פשרת הררי. לפי הפשרה, החוקה תיבנה בהדרגה בפרקים של חוקי יסוד במקום במסמך אחד.
הוויכוח המקורי הציב תפיסה ליברלית של רשות מוגבלת מול תפיסה לאומית־רפובליקנית שביקשה לשמור לכנסת ולממשלה מרחב הכרעה. דוד בן־גוריון התנגד למגבלות חוקתיות שיקשו על מדינה שגבולותיה והרכבה עדיין השתנו.
כיצד נולדה ביקורת שיפוטית לפני 1992?
בחוק יסוד: הכנסת נכלל סעיף שוויון בבחירות שניתן לשינוי רק ברוב של 61 חברי כנסת. בפרשת ברגמן משנת 1969 חייב בית המשפט את הכנסת לתקן חוק מימון מפלגות שהתקבל ברוב קטן יותר וסתר את השוויון המעוגן.
פסק הדין יצר תקדים לבחינת חקיקה ראשית, אך הסמכות הופעלה לעיתים רחוקות במשך שנים. לכן המהפכה החוקתית לא התחילה מאפס, אלא הרחיבה ועיגנה מסלול מוקדם ומצומצם.
מדוע עליית הליכוד לא החלישה מיד את בית המשפט?
מנחם בגין מתואר במאמר כליברל ציוני המחויב לשלטון החוק ולשירות ציבורי לא מפלגתי, אף שמפלגתו ביקשה לפרק את ״מערכת 1948״. הוא תמך באהרן ברק והעניק ליועץ המשפטי לממשלה נוכחות קבועה בישיבות הממשלה.
בית המשפט נתפס אז כבעל ברית במעבר מסדר קולקטיביסטי הנשלט בידי מפא״י וההסתדרות לסדר המדגיש יחיד, חוזה ושוק. במובן הזה הליברליזציה הכלכלית והאקטיביזם המשפטי התחזקו זה לצד זה.
מה שינה אהרן ברק במדיניות השיפוטית?
המאמר מדגיש שני מהלכים: הקלת תנאי העמידה של עותרים והקטנת מספר הסוגיות שנחשבו לא שפיטות. הרחבות אלה אפשרו לבית המשפט לדון בשאלות ציבוריות גם כאשר לעותר לא היה אינטרס חומרי ישיר.
במקביל עבר בית המשפט מהנמקה פורמלית יותר לשפה גלויה של ערכים ותכליות. המחברים מציגים את ״הציבור הנאור״ כמקור חברתי של לגיטימציה לשפה הליברלית החדשה.
כיצד נקשרה המהפכה החוקתית לניאו־ליברליזם?
לפי המאמר, העברת כוח ממוסדות נבחרים למוסדות מקצועיים כמו בית המשפט ובנק ישראל הגנה על הליברליזציה מפני התנגדות עממית אפשרית. זכויות היחיד, קניין וחופש עיסוק התאימו למעבר מחוזים קיבוציים ומוסדות הסתדרותיים ליחסי שוק וחוזה.
הטענה אינה שכל פסיקת זכויות נועדה לשרת הון, אלא שהמסגרת החוקתית החדשה הטתה תחומים כלכליים מסוימים לטובת קניין ותחרות. כך זכויות ליברליות יכלו להגן על מיעוטים בזירה אחת ולחליש זכויות חברתיות בזירה אחרת.
מה עשו חוקי היסוד של 1992?
חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק העניקו הגנה חוקתית לזכויות מסוימות והגבילו פגיעה עתידית בהן. אף שלא כתבו במפורש שבית המשפט רשאי לבטל חוק, מגבלות אלה יצרו בסיס לביקורת שיפוטית.
בפסק דין בנק המזרחי קבע רוב רחב של שופטים שבית המשפט מוסמך לפסול חקיקה הסותרת את חוק היסוד. המאמר מזכיר שהכוונה המדויקת של הכנסת להגביל את עצמה הייתה שנויה במחלוקת כבר בזמן אמת.
האם מהפכת הזכויות הגנה באופן שווה על כולם?
לא לפי המחברים. הם טוענים שהשינוי היה מוגבל יותר בזכויות לא־יהודים וביחסי דת ומדינה, שם שיקולי ביטחון והסטטוס קוו הדתי המשיכו לרסן את הפסיקה.
לעומת זאת, זכויות קניין וחופש עיסוק פורשו באופן שחיזק בעלי רכוש, מעסיקים ותחרות. האסימטריה הזאת מסבירה מדוע קואליציות שונות יכלו לתמוך בחלק מן הליברליזציה ולהתנגד לחלק אחר.
מי החל להתנגד לבית המשפט בשנות התשעים?
יצחק רבין התנגד להתערבות שנראתה לו כמגבילה את ניהול הביטחון ואת הקואליציה, ובמיוחד לחובה להדיח את אריה דרעי מן הממשלה. חלק מן האליטה העסקית נרתע מפסיקות נגד בנקאים ומדוקטרינות שהרחיבו חובת תום לב בחוזים.
במקביל התנגדו קבוצות דתיות ולאומיות לפסיקות בנושאי דת וזכויות לא־יהודים. ההתנגדויות באו אפוא ממקורות שונים, ולא יצרו בהכרח חזון חוקתי משותף מעבר לרצון לצמצם את כוח בית המשפט.
מדוע פסיקות סוף שנות התשעים החריפו את העימות?
בפסיקה על חקירות שירות הביטחון קבע בית המשפט שאין סמכות כללית להשתמש בלחץ פיזי בלי הסמכה מפורשת, והגנת הצורך יכולה לפעול בדיעבד בלבד. בכך הוא דחה תפיסה של חריג ביטחוני שמעניק מראש רשות לפעולה.
בפרשת קעדאן נקבע שהמדינה אינה רשאית להפלות אזרחים ערבים בהקצאת קרקע גם באמצעות מוסדות לאומיים יהודיים. שתי הפסיקות סימנו שהשיח הליברלי עשוי להגביל בפועל מדיניות ביטחון והעדפה לאומית.
מה השתנה אחרי שנת 2000?
קריסת תהליך אוסלו, האינתיפאדה השנייה ופיגועי 11 בספטמבר החלישו את נכונות הציבור היהודי והקהילה העסקית לשאת מגבלות משפטיות בשם זכויות פלסטינים. המחברים מתארים מעבר של ליברלים ציונים רבים לעמדה ניאו־שמרנית סביב אריאל שרון.
הקהילה העסקית כבר השיגה במידה רבה את פתיחת ישראל לגלובליזציה, ולכן תלותה בתהליך השלום פחתה. באותו זמן היא ביקשה פחות פיקוח על היחסים הצפופים בין כסף, ממשלה ופוליטיקאים.
אילו שינויים הציע דניאל פרידמן?
פרידמן הציע לאפשר לכנסת להתגבר ברוב של שבעים חברים על פסק דין המבטל חוק, ולדרוש הרכב של תשעה שופטים שלפחות שני שלישים ממנו תומכים בביטול. הוא ביקש גם לשנות את הרכב הוועדה לבחירת שופטים כך ששופטי העליון לא יחזיקו בקול מכריע.
הצעה נוספת הייתה להוציא שאלות של אזרחות מתחולת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בעיני המחברים מכלול ההצעות נועד להחזיר כוח לרשויות הפוליטיות ולדחוף את בית המשפט מאקטיביזם ערכי לפורמליזם מרוסן.
מה מלמד פסק הדין בעניין איחוד משפחות?
הוראת השעה משנת 2003 הגבילה מתן מעמד לתושבי השטחים הנשואים לאזרחים ישראלים, ופגעה במיוחד במשפחות של אזרחים פלסטינים. בשנת 2006 אישר בית המשפט את החוק ברוב 6 מול 5, בפסק הדין המרכזי האחרון של אהרן ברק כנשיא.
ברק ראה בזכות לחיי משפחה ולשוויון זכות שנותרת בעינה גם בעת עימות ושאל אם הפגיעה מידתית, בעוד מישאל חשין הדגיש את ביטחון כלל האזרחים ואת מעמדה ההיקפי של הכנסת בן משפחה זר. המחברים רואים באישור החוק סימן לכך שחריג שהוצג כזמני נעשה רכיב מתמשך במשטר האזרחות.
מה הסכנה שהמאמר מזהה?
כאשר העדפות הרוב מתחברות לאינטרס המדינה ולאינטרסים של בעלי עוצמה כלכלית, נסיגה לפוזיטיביזם יכולה להפוך את החריג המוסרי של אתמול לנורמה המשפטית של היום. קבוצות שאין להן כוח אלקטורלי או כלכלי מספיק הן הראשונות לשלם את המחיר.
המחברים מזהירים גם מפגיעה בפיקוח על שחיתות, צרכנים ושחקנים כלכליים קטנים. מבחינתם, המתקפה על זכויות פלסטינים מספקת הצדקה ציבורית למהלך רחב יותר שמחליש שומר סף מול הממשלה וההון.
מהן מגבלות הניתוח?
זהו מאמר פרשני־היסטורי המציע חיבור בין כלכלה פוליטית, ביטחון ותורת משפט, ולא מחקר כמותי הבודק סיבתיות בין המשתנים. כמה מן הקשרים, ובייחוד עמדות ״הקהילה העסקית״, מוצגים כהסבר כולל ואינם נבחנים באמצעות מדגם שיטתי של שחקנים.
המאמר נחתם בשנת 2009 ומצהיר בעצמו שמוקדם לדעת כיצד יוכרע העימות. לכן יש לשפוט את תחזית מהפכת־הנגד בתוך נקודת הזמן שבה נכתבה, ולא לייחס למחברים ידע על התפתחויות מאוחרות.
היכן אפשר לקרוא את המקור המלא?
עותק מלא של המאמר זמין כקובץ PDF בארכיון PhilPapers. הוא כולל את חמשת שלבי הטיעון ההיסטורי, הדיון בפסיקות והצעות הרפורמה והערות המקור.
הרשומה הקבועה ופרטי כתב העת זמינים דרך DOI 10.1111/j.1467-8675.2009.00551.x. קישור המו״ל עשוי לדרוש הרשאת גישה לטקסט.
התקציר שלעיל הוא תקציר עצמאי בעברית, שנכתב בסיוע כלי בינה מלאכותית ובעריכה אנושית, על בסיס המאמר המקורי. הוא אינו תרגום רשמי של התקציר או של המאמר, אינו מטעם המחברים או כתב העת, ואינו מחליף קריאה במקור
עודכן לאחרונה: 31 ביולי 2026