התנחלויות בבית המשפט העליון בישראל

מושגי יסוד בקצרה

שלטון החוק פירושו שהפעלת כוח ציבורי כפופה לכללים כלליים, פומביים וניתנים לאכיפה. בהקשר של המאמר, ההגדרה מסייעת להבין כיצד בתי משפט, חקיקה ומוסדות פיקוח יכולים להגביל כוח וליצור אמון ציבורי.

מה המאמר מצא או טוען בפועל?

המאמר מציין כי אחד המאפיינים הייחודיים של השליטה המשפטית, הצבאית והפוליטית של ישראל בשטחים הפלסטיניים הכבושים היה האפשרות לעתור לבית המשפט העליון נגד פעולות הרשויות. בשבתו כבג"ץ, בית המשפט קיבל אלפי עתירות בנושאים כגון הריסת בתים, גירוש, תפיסת קרקע, היתרי כניסה והקמת התנחלויות.

הניתוח מדגיש כי בית המשפט לא הרבה לפסוק נגד הממשלה ואף העניק לגיטימציה לפעולות שנויות במחלוקת, אך גם נתן כמה פסקי דין עקרוניים. בנוסף, עתירות רבות הוסדרו בצל ההליך השיפוטי בלי פסק דין, ולעיתים הביאו סעד מלא או חלקי לעותר הפלסטיני.

ביחס להתנחלויות, המאמר טוען כי למרות העמדה הרחבה של גופים בינלאומיים שלפיה הקמת התנחלויות אזרחיות בשטח כבוש מפרה את אמנת ז׳נבה הרביעית, בית המשפט עשה ככל יכולתו להימנע מהכרעה בחוקיות מפעל ההתנחלויות עצמו. בפסיקה על תפיסת קרקע פרטית הוא הכיר בתפיסה לצורך ביטחוני מסוים, אך בעניין אלון מורה פסל תפיסה כאשר המניע הדומיננטי היה פוליטי־אידיאולוגי ולא צבאי.

מה עומד במרכז המאמר?

המאמר בוחן כיצד בית המשפט העליון התמודד עם הקמת התנחלויות לאזרחים ישראלים בשטחים הפלסטיניים הכבושים. במרכזו עומד הפער בין ביקורת שיפוטית על צעדים מסוימים, ובפרט שימוש בקרקע פרטית, לבין הימנעות מהכרעה בחוקיותו הכללית של מפעל ההתנחלויות.

מהי השאלה המוסדית המרכזית?

השאלה המרכזית היא כיצד בג"ץ בחן את פעולות הרשויות הקשורות להתנחלויות, ומה היו גבולות נכונותו להכריע בהן. המאמר מבחין בין ביקורת על שימוש בקרקע לצורך התנחלות מסוימת לבין שאלת החוקיות הכללית של מפעל ההתנחלויות.

Kretzmer מציג תמונה כפולה: עצם הביקורת השיפוטית ריסנה את הרשויות ולעיתים סייעה לעותרים פלסטינים, אך בית המשפט גם העניק לגיטימציה למעשים שחוקיותם מוטלת בספק ונמנע מן השאלה העקרונית בדבר חוקיות ההתנחלויות.

למה זה חשוב לשלטון החוק?

במישור המשפט הבינלאומי, גופים בינלאומיים ומדינות רבות ראו בהקמת התנחלויות אזרחיות בשטח הכבוש הפרה של סעיף 49(6) לאמנת ז׳נבה הרביעית. המאמר בוחן כיצד בג"ץ התמודד עם טענה זו ועם דיני תפיסת הקרקע והניהול של רכוש ציבורי בשטח כבוש.

בג"ץ סירב לדון בטענה הכללית נגד ההתנחלויות, בין היתר משום שקבע כי האיסור שבסעיף 49(6) אינו חלק מן המשפט הבינלאומי המנהגי הנאכף בבתי המשפט בישראל וכי מדובר בשאלה פוליטית. לצד זאת, הוא בחן את חוקיותה של תפיסת קרקע פרטית לצורך התנחלות מסוימת.

איזו תרומה ציבורית יש לקריאה בו?

המאמר מראה כי עצם האפשרות לעתור לבג"ץ יצרה ריסון מסוים על פעולת הרשויות. הוא גם מציין שעתירות רבות הסתיימו ללא פסק דין, ולעיתים העניקו לעותר הפלסטיני סעד מלא או חלקי.

הקריאה במאמר מחדדת את ההבדל בין סעד במקרה קונקרטי לבין הכרעה עקרונית במדיניות כוללת. בג"ץ התערב בכמה סוגיות הנוגעות לקרקע ולהתנחלויות, אך נמנע מלהכריע בחוקיותו הכללית של מפעל ההתנחלויות.

כיצד עבר מפעל ההתנחלויות מקרקע פרטית לקרקע ציבורית?

לאחר פסק הדין בעניין אלון מורה, הרשויות חדלו לתפוס קרקע פרטית לצורך התנחלויות ופנו להכרזה על שטחים נרחבים כקרקעות מדינה ולהקצאתם להתנחלויות. המאמר קושר את הרחבת קרקעות המדינה במפורש למדיניות ההתנחלות של ממשלת הליכוד.

לפי המאמר, למדיניות זו היו שתי בעיות משפטיות: אופן ההכרזה על קרקע כקרקע ציבורית והשימוש בה לטובת אזרחי המעצמה הכובשת. Kretzmer מדגיש כי סעיף 55 לתקנות האג מחייב את המעצמה הכובשת לנהל רכוש ציבורי כנאמן לטובת תושבי השטח הכבוש.

מה מלמד הדיון בגדר ההפרדה?

בית הדין הבינלאומי לצדק קבע כי ההתנחלויות בגדה המערבית הוקמו בניגוד לסעיף 49 לאמנת ז׳נבה הרביעית, וקשר בין אי־חוקיותן לבין תוואי גדר ההפרדה. בג"ץ, לעומת זאת, קבע כי חוקיות ההתנחלויות אינה נדרשת להכרעה בשאלת סמכותו של המפקד הצבאי להגן על חיי המתנחלים.

בג"ץ בחן כל מקטע של הגדר במבחן המידתיות, תוך איזון בין הפגיעה בפלסטינים לבין התועלת הביטחונית של התוואי. Kretzmer טוען שגם במסגרת זו אי־חוקיות ההתנחלויות הייתה צריכה להיות שיקול רלוונטי.

אילו גבולות הציב בג״ץ למפעל ההתנחלויות?

לצד הימנעותו מהכרזה על אי־חוקיות ההתנחלויות, בג"ץ קבע כי הן רשאיות להישאר במקומן רק כל עוד ישראל שולטת בשטח, וכי החלטה מדינית לסגת ממנו תצדיק את פירוקן ואת העברת תושביהן לישראל.

בכמה מקרים הורה בית המשפט לפנות ולהרוס בתים שנבנו על קרקע פלסטינית פרטית. המאמר מציין כי פסיקות אלה החריפו את העוינות כלפי בית המשפט בחוגי הימין והובילו לחקיקה הכרוכה בהפקעת קרקע פרטית שעליה נבנו כמה התנחלויות בלתי מורשות.

מה עשויה להיות נקודת המחלוקת?

המחלוקת המרכזית היא בין הקונצנזוס המשפטי הבינלאומי המתואר במאמר, שלפיו ההתנחלויות מפרות את סעיף 49(6) לאמנת ז׳נבה הרביעית, לבין הימנעות בג"ץ מלדון בחוקיותן הכללית. בפועל, בית המשפט הכריע בעתירות קונקרטיות הנוגעות לקרקע או לביטחון.

המתח בולט במיוחד בפסיקת גדר ההפרדה: בית המשפט הכיר בחובת המפקד הצבאי להגן על חיי המתנחלים, אך לא ראה בחוקיות ההתנחלויות שיקול רלוונטי. Kretzmer חולק על כך וטוען שאי־חוקיותה של התנחלות צריכה להשפיע על בחינת תוואי שנועד להגן עליה ופוגע בזכויותיהם של אחרים.

מהי השורה התחתונה?

השורה התחתונה של המאמר כפולה: סירובו של בג"ץ לקבוע שההתנחלויות אינן חוקיות סייע להעניק להן לגיטימציה, אך פסיקותיו גם הגבילו שימוש בקרקע פרטית והכירו באפשרות לפנות התנחלויות בעקבות החלטה מדינית על נסיגה.

המאמר מציג אפוא בית משפט שהתערב במקרים מסוימים והעניק סעדים קונקרטיים, אך עקף שוב ושוב את שאלת החוקיות הכללית של מפעל ההתנחלויות. המתח הזה עומד במרכז הערכתו של Kretzmer את תפקיד בג"ץ במדיניות ההתנחלות.