כשזכויות נכנסות למשפט הכיבוש, הן עלולות להגן — וגם להלביש את הכיבוש בלגיטימיות
אייל מ׳ גרוס מנתח את מיזוג דיני זכויות האדם והמשפט ההומניטרי ומראה כיצד איזון ומידתיות עלולים למחוק את אי־השוויון בין כובש לנכבש
החלת זכויות אדם אינה מגינה מעצמה: כאשר איזון מופשט מוחק את אי־השוויון בין כובש לנכבש, שפת הזכויות יכולה להצדיק את הפגיעה שהיא מבקשת לרסן.
מהו הפרדוקס שבכותרת המאמר?
דיני זכויות האדם נתפסים כבגד משפטי שמוסיף הגנה לכל אדם, גם בזמן מלחמה וכיבוש. גרוס שואל אם בנסיבות האלה הבגד עלול להיות ״בגדי המלך החדשים״: שפה מרשימה שמכסה על מבנה של שליטה ואי־שוויון במקום לפרקו.
הטענה אינה שזכויות הן חסרות ערך או שאין להחילן, אלא שתוצאתן תלויה במסגרת שבה הן מופעלות. מבחן זכויות שמפשיט מקרה מהקשרו יכול להעמיד כובש ונכבש על מישור שוויוני מדומה ולשנות לרעה את נקודת המוצא של הדין.
מה ההבדל בין משפט זכויות האדם למשפט ההומניטרי?
דיני זכויות האדם הבין־לאומיים בנויים בעיקר סביב יחס בין מדינה לבין בני אדם הנתונים לסמכותה, ומבקשים להגן על זכויות אוניברסליות. המשפט ההומניטרי הבין־לאומי נועד לסכסוך מזוין, ובדיני כיבוש הוא מעניק מעמד מיוחד של ״מוגנים״ לבני האוכלוסייה הכבושה.
ההבחנה במעמד אינה מקרית: היא מכירה בכך שהצדדים אינם שווים בכוח, באזרחות או באחריותיות הפוליטית. כאשר עוברים לשפה אוניברסלית של זכויות מתחרות, ההעדפה המבנית למוגנים עלולה להיעלם בתוך איזון בין אינטרסים.
מה קבע בית הדין הבין־לאומי לצדק?
בחוות הדעת על גדר ההפרדה ובפסק הדין בעניין הפעילות המזוינת בקונגו קבע בית הדין כי הגנת אמנות זכויות האדם אינה נפסקת בסכסוך מזוין, בכפוף להסדרי גריעה. הוא הכיר בכך שזכויות מסוימות נשלטות בידי המשפט ההומניטרי, אחרות בידי דיני זכויות האדם, ואחרות בידי שניהם.
בעניין הגדר הוחלו האמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, האמנה בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות ואמנת זכויות הילד בשטח הפלסטיני הכבוש. בקונגו נקשרה גם חובת הכוח הכובש לפי תקנה 43 לתקנות האג להבטחת כיבוד המשפט ההומניטרי וזכויות האדם.
אילו חמישה סיכונים מבניים מזהה גרוס?
ראשית, שפת זכויות עלולה להפריט סכסוך פוליטי ולהתמקד ביחידים; שנית, זכויות אזרחי הכוח הכובש מוצגות לעיתים כביטחון בעוד זכויות הנכבשים נשארות ״רק״ זכויות. שלישית, הגנת מתנחלים מטילה עול שלא נצפה בדיני הכיבוש על המוגנים; ורביעית, ניצחונות נקודתיים יכולים ליצור מיתוס של כיבוש נאור בלי שינוי מבני.
הסיכון החמישי הוא מיזוג בין מובנים שונים של מידתיות, שמרחיב את מגוון הטעמים להגבלת זכויות. במקום שהמשפט ההומניטרי יציב גבול מיוחד לכוח הכובש, זכויות הנכבשים עלולות להיות מוגבלות גם בשם אינטרס ציבורי, גם בשם זכויות אחרים וגם בשם צורך צבאי.
מדוע מידתיות אינה אותו מבחן בשני תחומי הדין?
במשפט זכויות האדם מידתיות בוחנת אם פגיעה בזכות נחוצה ומתאימה להשגת תכלית ציבורית, ואם התועלת מצדיקה את הנזק. ההיגיון מניח בדרך כלל ממשל אחראי וקהילה פוליטית שבה מי שנפגע הוא גם חלק מן הציבור שהאינטרס מוגדר בשמו.
במשפט ההומניטרי מידתיות משמשת בין השאר להערכת נזק אגבי ביחס ליתרון צבאי צפוי, לצד איסורים ייחודיים כגון הרס רכוש אלא אם צורך צבאי מוחלט דורש זאת. תחת כיבוש, הנפגעים אינם בוחרים את השלטון ואינם נהנים בהכרח מן התועלת, ולכן העברת מבחן המינהל הדמוקרטי להקשר הזה עלולה להיות מטעה.
כיצד בג״ץ הכניס זכויות לדיון על השטחים הכבושים?
בפסיקות מסוימות הסתמך בג״ץ ישירות על האמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, ובאחרות דיבר על חובתו הכללית של המפקד הצבאי לכבד זכויות. כאשר נדונו ישראלים בשטח, חוקי היסוד הישראליים והרעיון שזכויותיהם חלות עמם באופן אישי מילאו תפקיד נוסף.
גרוס מתאר קו לא עקבי: בעניין מראב הוכרה תחולת דיני זכויות האדם, ואילו בעניין מראעבה הושארה השאלה פתוחה אף שבית המשפט הניח שהאמנות חלות לצורך הדיון. התוצאה המעשית הייתה העברת דיני הכיבוש דרך מסגרת של זכויות בלי הכרעה מלאה במקור הנורמטיבי.
מה מלמד פסק הדין בעניין חס בחברון?
העתירה עסקה בתפיסת קרקע ובהריסת מבנים פלסטיניים כדי להרחיב דרך שבה מתנחלי קריית ארבע מגיעים למערת המכפלה לאחר פיגועים. הצבא צמצם את התוכנית במהלך ההליך, אך עדיין ביקש לפגוע ברכוש, ובג״ץ אישר את המהלך לאחר איזון בין קניין התושבים לבין חופש הדת, התנועה והביטחון של המתפללים היהודים.
גרוס טוען שהאיזון שינה את שאלת היסוד: במקום לשאול אם ההרס נדרש באופן מוחלט לצורך צבאי לפי המשפט ההומניטרי, בית המשפט העמיד זכויות אישיות זו מול זו. הוא גם נמנע מלדון בחוקיות ההתנחלות, ולכן ההגנה עליה נעשתה נתון שמצדיק הטלת עלות על האוכלוסייה המוגנת.
כיצד זכויות המתנחלים נעשות שיקול ביטחוני?
בעניין מראעבה קבע בג״ץ כי אפשר לבנות את הגדר בשטח הכבוש גם כדי להגן על מתנחלים, אף שאינם ״מוגנים״ לפי סעיף 4 לאמנת ז׳נבה הרביעית. הזכות לחיים ולביטחון הוטמעה בסמכות הביטחונית של המפקד הצבאי, ובמקביל הוצבה לאיזון מול זכויות הפלסטינים.
לפי גרוס, המעבר מהגנת חיים להגנת מפעל ההתנחלויות כולו אינו מתחייב מאליו, אך הפסיקה מטשטשת את הגבול. כך זכויות צד אחד מקבלות כוח כפול — גם כזכויות וגם כביטחון — בעוד הזכויות של הצד האחר נתפסות כמגבלה שיש למזער.
האם שפת זכויות גם הרחיבה הגנה על פלסטינים?
כן. בעניין מראב קבע בג״ץ שכללים שהתירו לעצור פלסטינים למשך 12 או 18 יום לפני הבאה בפני רשות שיפוטית מפרים את המשפט הבין־לאומי, והסתמך במיוחד על סעיף 9 לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות.
במקרים על תנאי כליאה באופר ובקציעות הוזכר גם סעיף 10, המחייב יחס אנושי וכיבוד כבודם של עצורים, וההליך הביא לשיפורים מסוימים. עם זאת, גרוס מזכיר שבג״ץ נטה היסטורית להתערב יותר בהליך הוגן מאשר בליבת מדיניות הכיבוש, ולכן הישג פרוצדורלי אינו בהכרח שינוי מבני.
מתי המיזוג בין הדינים מרחיב ומתי הוא מצמצם?
בחוות הדעת על נשק גרעיני הכפיף בית הדין הבין־לאומי את השאלה מהי שלילה שרירותית של חיים לדיני הסכסוך המזוין כדין מיוחד. גרוס מציג זאת כדוגמה לכך שהכנסת המשפט ההומניטרי אל תוך הזכות לחיים יכולה להחליש איסור רחב יותר של דיני זכויות האדם.
לעומת זאת, בפסיקות בית הדין האירופי לזכויות אדם על הלחימה בצ׳צ׳ניה הופעלה דרישת ״הכרחיות מוחלטת״ של הזכות לחיים באופן שעשוי להיות מחמיר יותר מדיני הלחימה. אין אפוא כיוון קבוע למיזוג; השאלה המכריעה היא איזה כלל נעשה רקע, איזה כלל גובר, ואת מי הוא מגן.
מהו ״הקשר הכפול״ של זכויות בזמן כיבוש?
אם שוללים את תחולת זכויות האדם, אנשים שאינם אזרחי מדינת הכיבוש עלולים להישאר מחוץ ל״זכות להיות בעלי זכויות״ ובתלות מלאה בדין חירום. אם מחילים זכויות באופן מופשט, הן עלולות להפוך לחלק מן המנגנון שמנהל את הכיבוש ומעניק לו מראית עין של ממשל חוקתי.
זהו קשר כפול משום שכל אחת מן האפשרויות נושאת מחיר: הדרה מן האוניברסליות מצד אחד, ונרמול השליטה מצד אחר. המאמר אינו מציע פתרון טכני פשוט אלא דורש רגישות מתמדת להקשר, למעמד המוגנים ולמטרות ההגנתיות של שני תחומי הדין.
כיצד ניצחון נקודתי יכול להכשיר מבנה רחב?
משפט זכויות מצטיין לעיתים בזיהוי פגיעה מקומית ובמתן סעד לאדם מסוים, אך מתקשה לשנות יחסי כוח כוללים. כאשר בית משפט מקבל עתירות אחדות ודוחה אחרות באמצעות איזון פרטני, הוא עלול ליצור תמונה של מערכת שמגינה על זכויות אף שהשלילה המבנית נמשכת.
גרוס מכנה זאת סכנת הלגיטימציה: החריג המתוקן מסמן כביכול שהכלל תקין, והכיבוש מוצג כסדרה של החלטות מידתיות. לכן יש לבחון גם את ההשפעה המצטברת של תיקים ואת השאלות שהמסגרת המשפטית אינה מאפשרת לשאול.
האם המאמר קורא לוותר על זכויות אדם בשטח כבוש?
לא. גרוס קובע במפורש שאנשים החיים תחת כיבוש זכאים למלוא הזכויות שמונה המשפט הבין־לאומי, ואינו דוגל בבלעדיות מוחלטת של המשפט ההומניטרי.
הוא גם מכיר בכך שפסיקה רגישה יותר לתכלית המגינה של שני הדינים ולדוקטרינת הדין המיוחד יכולה להגיע לתוצאות טובות יותר. הספק שלו נוגע לאפשרות לבנות נוסחה שתנטרל תמיד את הסיכונים, משום שהם נובעים גם ממבנה הזכויות וגם ממבנה הכיבוש.
מהן מגבלות שיטת המחקר?
זהו מאמר משפטי־תיאורטי הקורא מקרוב פסיקות של בית הדין הבין־לאומי, בג״ץ ובית הדין האירופי, ולא מחקר אמפירי של כלל תיקי הכיבוש. בחירת פסקי הדין מדגימה מנגנונים וטיפוסי הנמקה, אך אינה מלמדת באיזו תדירות כל מנגנון מופיע או מה השפעתו הכמותית על חיי התושבים.
הניתוח גם נכתב ב־2007 ומתייחס לפסיקה ולמציאות המשפטית שעמדו לפניו באותה עת. כוחו הוא בפירוק מושגים כגון איזון, ביטחון ומידתיות; טענות על ההתפתחות המאוחרת של הדין או על התוצאה הכוללת כיום מחייבות מחקר עדכני נוסף.
מה המשמעות לדמוקרטיה ולשלטון החוק?
שימוש במונחים של זכויות, סבירות ומידתיות אינו מבטיח לבדו הכרעה שוויונית, במיוחד כאשר מי שנשלט אינו שותף בבחירת השלטון. מבחן משפטי דמוקרטי עלול לאבד את הנחת האחריותיות שעליה הוא מבוסס כאשר הוא מועבר לממשל צבאי.
הלקח הוא לבדוק את מבנה ההכרעה לצד תוצאתה: מי נחשב חלק מן הציבור, מי מוגדר כמוגן, ומדוע ביטחונו של צד אחד נעשה תכלית שמגבילה את זכויות הצד האחר. שלטון חוק מהותי דורש לא רק איזון נקי על הנייר אלא הכרה באי־השוויון שממנו האיזון מתחיל.
התקציר שלעיל הוא תקציר עצמאי בעברית, שנכתב בסיוע כלי בינה מלאכותית ובעריכה אנושית, על בסיס המאמר המקורי. הוא אינו תרגום רשמי של התקציר או של המאמר, אינו מטעם המחברים או כתב העת, ואינו מחליף קריאה במקור
עודכן לאחרונה: 22 בספטמבר 2026